十六浦国际网址近代华南土地购销的多少个难题,中国历史上的典权

重版序:“典权”是有关《物权法草案》讨论中的一个争议较多的问题。其中一种主要意见是把典权等同于借贷关系中的抵押或质权,又或土地关系中的租佃,以为不必在那些法律范畴之外另设典权。这种意见认为,在今日的客观环境之下,典权所能起的作用最多只不过是融资的一种办法,是完全可以用抵押、租佃或其他合同取代的。那样,更符合国际产权惯例。但这是对典权的误解,因为它其实是一个(西方现代法律所没有的)附有回赎权的土地转让制度,一旦出典,使用权便即转让,但出典人仍然保留以有利条件回赎土地的权利。在清代和民国时期的农村实际生活中,典权制度不仅被应用于土地所有权,也被应用于土地使用权(包括田面权和永佃权)。清政府之所以在成文法律上正式认可这个制度是为了照顾农村被迫出卖土地的弱势群体,认为典权符合仁政的理想。进入20世纪的法律改革,立法者原先试图用从西方移植的抵押和质权概念取代典权,但是后来,认识到这些概念不符合中国社会实际,因此,国民党立法者最终仍旧援用了典权,在《中华民国民法典》中特地另列了“典”的一章,其主要动机也是,在社会危机频繁的客观事实下,照顾弱势群体。从历史经历来看,“典权”制度完全可以适用于今日农村的土地承包(使用)权。它可以是融资、也可以是借贷救急的办法,但更重要的是它是通过对出典人有利的回赎条件来维护农村处于患难中的人们的土地权利的习俗。后者其实是历史上的典权的最关键的一面。这一点在关于《物权法草案》的讨论之中尚未得到应有的重视。本文是作者《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》(上海书店,2003年版)的第五章,在法典以及诉讼案件档案的基础上,对清代和民国时期的典权的法律、习俗和司法实践所做比较全面的探讨。****************典习俗,亦即土地的有保留出售,既包含继承过去的前商业逻辑,也包含帝国晚期不断增长的商业化了的小农经济的市场逻辑。它还体现了一种生存伦理,该伦理源于面对不断的生存危机的经济。一方面,根据土地永久所有权的前商业理想,它对那些不能够继续从所有地糊口的人给予特别照顾,允许他们可以无限期回赎土地;另一方面,根据市场逻辑,它允许买卖获得的典权本身,甚至允许买卖因涨价而获得的那部分赢利。本章以简述清代成文法和民间习俗中的典开始,利用一方去说明另一方,阐明它们两者间的一致与分离。然后考虑这些与典卖交易有关的法庭案件,借此既可以展现惯习的全貌也显示法庭惯常处理的各种问题。这两部分主要关注的是体现在典中的两种相反的逻辑所引起的问题。最后一部分讨论民国时期,特别着重于从清代法典到国民党法典的过渡期内的延续与改变。全章依次讨论过渡期内长期存在的四个主要问题:找贴,亦即由典卖权改为绝卖权时所支付的款项;合法回赎的时间限制;买卖典权;以及典与抵押(即借贷中以土地为担保抵押)惯习之间的混淆。清代的法典和习俗清政府对典卖交易课税的考虑在律95有关“典买田宅”的开头一句中表现得十分清楚:“凡典买田宅,不税契者,笞五十。”藉此决定对典交易课税,当然,晚期帝国政府也由此承认典卖土地的合法性。典与绝卖首先,典须与绝卖明确区分开来。雍正八年,清法典加了一条有此作用的例:“卖产立有绝卖文契,并未注有找贴字样者,概不准贴赎。”。但典与此不同:“如约未载绝卖字样,或注定年限回赎者,并听回赎。”换句话说,典首先是可以回赎的有保留的出售。此例的措辞也表明回赎土地的权利一定要在出售时清楚标明为可以回赎的典卖才可能存在。法律把证明的负担置于绝卖一方:契约必须声明本交易是不可回赎的绝卖。若没有如此声明,法律将认此交易为典卖,认交易的土地为可以赎回。而且,除非典约特别规定一段时间作为回赎时限,法律将视交易的土地为无限可赎。在此我们看到清代法典偏向被迫出售土地的小农。法典秉承土地永久所有权的前商业社会理想,因此允许无限回赎。同时,法律(象其成长于斯的社会习俗一样)考虑到农民通常只有在走投无路的情况下为了生存才出售土地。出于对那些生存受到威胁者的同情伦理,法律试图给予贫弱者方便。它虽然通过同意尊重绝卖契约迁就了清代不断增长的买卖土地的现实,但它另外也为出典人提供了回赎土地的最大机会。在没有与之相反的明确声明的情况下,法律假定土地出售带有无限的回赎权。在其它类似的有关小农生活的领域中,法律的立场显示了始终如一的道德姿态。例如,在律149“违禁取利”中,强行限制在小农借贷中可能收取的利息,以试图保护贫困者免受高利贷的盘剥。又比如,通过律312“威力制缚人”,法典严禁豪强地主对佃户动用私刑。这些律文源自《大清律例》仁政的儒家意识形态,把自己表达为不仅具有基于法家意识形态的严厉的父权,也具有基于儒家仁治的善意的母权。这也正是“父母官”这一隐喻所孕含的意思(对此观点更全面的讨论见黄宗智2001:101,219)。根据案件记录判断,清代的许多土地出售契约并未说明其是绝卖不可回赎的还是典卖可以回赎的。按照法律,依没有明确声明的契约买卖土地者其后人在土地易手几代以后仍可以要求回赎。这样的要求可能会在很长时间后提出,那时典权人及其后代已经理所当然地视此土地为他们自己的财产。争端因而不可避免。时限与找贴为回应此类问题,清代法典在乾隆18年对那些没有明确是典卖还是绝卖的契约制定了30年的时间限制:页码1
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土地是农业最重要的生产要素之一,土地市场问题,特别是地权转移自由与否,关系着农业生产的性质以至农村经济的性质。但令人吃惊的是,在近些年出版的众多通史、明清和近代经济史、农业史、制度史以至资本主义发展史的著作中,对一个如此重要的问题都不够深入,有些甚至基本不提。有所涉及的著作,大部分也只是简单表述作者的观点,其中与地权转移问题相关的政治制度、土地市场在不同时代的发展程度等涉及较多,对土地交易过程中的一些具体问题则缺乏细致的研究。在区域社会经济史著作中相关的论述稍多,但也同样缺乏深入。

一些土地问题的专史著作研究比较深入,不过,这类研究多集中在地契和地价这两个专题上,如杨国桢的《明清土地契约文书研究》(人民出版社,1988)、詹玉荣等《中国土地价格及估价方法研究》(北京农业大学出版社,1994)、王方中的《本世纪30年代农村地价下跌问题初探》(近代史研究,1993,3)等。此外,美国学者马若孟的《中国农民经济》一书,对土地价格与土地市场供求之关系有精辟论述。中国人民大学清史研究所编《清代的旗地》则收集了大量旗地地权转移问题的史料。

土地价格无疑是土地市场问题的一个重要方面,土地契约文书则是最直接的原始资料,而且包含的内容非常丰富。但除此之外,与土地买卖相关的问题还有很多。我在研究近代华北平原农村土地制度时,尽可能多方面考察了与土地买卖相关的问题,但无论史料的收集应用,还是对一些问题的具体分析,都难免有疏漏以至错误之处,在这里抛砖引玉,希望能得到方家的批评指教。

一、法律和习俗对土地买卖的制约

法律和习俗对地权转移的限制或保护,直接与要素市场是否自由相关。有学者认为,近代中国农村存在亲族或邻居的“优先购买权”及其他习俗的制约,因而土地市场尚不够自由[①]。本文通过分析法律对不可买卖的土地发生买卖时的处罚和风俗习惯对土地买卖的限制,说明至少在华北,绝大部分土地买卖在法律和习惯上实际都不受制约,有比较自由的土地市场。

1、法律规定不可买卖的土地

清代和民国的立法对于私有土地——民田,都是允许继承、转让和自由买卖的,法律规定不可买卖的土地主要是官田和公田。研究法律规定不可买卖的土地,对比清代和民国法律之间的不同,可以看出社会发展的一些轨迹。

清代华北地区的官田可分为三大类:一般官田、旗地和屯田。这三类土地发生买卖后,处罚的规定不一样。私人出售一般官田,法律上称“盗卖”,卖者按照所卖田亩多少分等受刑,最高的刑罚是杖一百,徒三年。田产、田价及田地上历年所得收益均追出还官[②]。旗地发生买卖如何处分要视交易双方之身份。如卖者是旗人田主,买者亦为旗人者,至少从清代中期起此交易是合法的;如卖者是庄头、旗奴等,超过50亩者,照子孙盗卖祖遗祀产律治罪,不及50亩者,照盗卖官田律治罪,田产还原主,卖价入官[③]。如买主为汉人百姓,政府可令田主备价回赎,或由政府发官款回赎后再作处理。至清末,旗汉之间田产交易渐渐合法,不再有任何处分。屯田买卖刑罚最重,屯田户将屯田典卖与人至50亩以上,典主买主均未纳田赋者,追纳田粮完日,双方俱发近边充军。若数不满50亩及交纳田赋无缺,或因无人承种而侵占者,照侵占官田律治罪,盗卖与人者,照盗卖官田例治罪[④]。

公田指公共所有或集团所有的土地,如义田、寺田、族田、书院社学的学田等。清律规定,若僧道将寺观田地,子孙将公共祖坟山地朦胧投献王府及势要之家,私捏文契典卖者,投献之人问发边远充军,田地给还应得之人,受投献家长并管庄人相应治罪。凡子孙盗卖祖遗祀产至50亩者,照投献捏卖祖坟山地例发边远充军,不及前数及盗卖义田,照盗卖官田律治罪。

在这几类土地中,各种官田华北均有,尤以旗地最多,构成华北官田不同于其他地区之特点。各种公田中,书院社学的学田、义田、寺田广泛分布在华北各地,至于族田、祠田和宗族拥有的义田,由于华北地区宗族势力薄弱,这一类土地数量相当稀少。

民国以后,法律日益完善,土地产权也进一步明确,各种官地逐渐得到整理。旗地通过专门的处理方法,绝大部分转化为私人所有。其他官田经整理后,大致有三种结果:一是由佃户或其他农民留置,转化为私有田产;二是划归农林部门,建立示范性质的农场林场果园;三是划归教育部门,充教育经费,其中有些由县政府教育科管理,有些直接划归学校成为校产。寺田中一部分照官田例处理,一部分仍为寺产。原则上讲,土地所有权人——无论是个人、团体、寺庙、村社、机关或政府部门——都有权处置自己所有的土地,至于具体情况如农场是否可以出售土地,学校是否可以出售校产,在什么情况下可以或不可以,需要什么部门批准等等,则通过一些具体的法规加以明确。在国家立法中,只规定哪类土地禁止私人占有,没有规定哪类土地禁止买卖,也没有盗卖官田罪。如果发生了个人出售国有或公共所有土地的案件,根据具体情形可以运用刑法中对于财产的侵占、诈欺、背信等律条定罪。这些律条对公有财产和私有财产同样适用,除非卖主是公产管理人员,监守自盗才会从重处理。

把民国的法律与清代法律比较,可以看到,清代关于土地买卖的法律中,侵占盗卖他人田产罪行最轻,盗卖官田较重,而子孙盗卖族田、祀田、公共坟山,奴仆盗卖主人田产罪行最重。立法的原则明显维护封建国家统治,维护宗族关系、等级关系和封建伦理道德。民国时期的法律对公产私产同等看待,对族田、祀田、坟山等没有具体规定,但在财产盗窃侵犯等罪行处理中规定,如对直系血亲、配偶或同财共居的亲属犯罪,则可免去刑事处分。按照民国时期的不动产登记条例,所有耕地都要在地政机关登记,如果祀产坟地等登记在某人名下,某人就应该有处置权;如果登记在全族名下,则为全族共同财产,那么,假如族中某一子孙出售了部分坟地祀产,应该视为侵犯同财亲属,从轻处罚。显然,民国立法是按照资产阶级的立法原则,高度尊重私有财产。

2、风俗习惯对土地买卖的限制

习俗对土地买卖的制约,主要表现为“优先购买权”,即土地出售时,卖主的亲族、地邻、土地典主以及该土地原来的卖主等人有权优先购买,卖主应该先尽让这些人,这些人都表示不买,方可售与他人。如清初山东济宁州俗例:“凡欲典卖田宅,必先让原业本家,次则地邻,皆让过不要,然后售与他人。尤可笑者,原业本家有历年久远,事隔两朝,卖经数主者,犹称原业,而本主人之外,不特兄弟叔侄同产之亲,即疏离一族之人,亦称本家,皆得援例混争。夫弃产者,必有迫不能待之势,必要到处让过,已属难堪,乃有本心欲得而故称不要,或抑勒贱价不照时值,或本无力量故且应承,乃至卖主不能久待,另售他人,非托名阻挠,即挺身告理。弃产之人,率不免此”[⑤]。河南省亦“有先尽业主邻亲之说,他姓概不敢买,任其承机掯勒,以至穷民不得不减价相就。”[⑥]

从“援例混争”、“挺身告理”、“他姓概不敢买”等文字看,清初法律上虽无明文规定土地买卖有“优先购买权”,但在发生纠纷时,有优先购买权人却可据此提起诉讼。这种习惯法在中国有相当长久的历史,对地权自由转让有很大阻碍。清雍正年间,国家开始逐渐限制土地优先购买权,雍正3年,河南巡抚田文镜在河南发布规定,禁止土地买卖先尽业主,他说:“田园房产为小民性命之依,苟非万不得已,岂肯轻弃。既有急需,应听其觅主典卖,以济燃眉,乃豫省有先尽业主邻亲之说……嗣后不论何人许买,有出价者即系售主。如业主之邻亲告争,按律治罪。”[⑦]到雍正8年,清政府正式禁止滥用优先购买权拆散已成交土地,规定对已绝卖的土地,如有人仍“执产动归原先尽亲邻之说,借端掯勒希图短价者,俱照不应重律治罪。”[⑧]

清政府这些措施可以肯定是发生了一些效用的,因为这些措施反映了历史发展的客观要求。在“优先购买权”流行的时代,土地买卖契约上通常要写明已尽过本族地邻,俱无异议之类字眼,而近代华北保存下来的地契以及通行的契约格式中很少有这类文字,通常只笼统的写上“若有争议,概由卖主承担”,有些地契上连这类文字都没有,说明“优先购买权”在近代华北已很少起作用。

不过出卖田房时先问本族和邻居作为一种风俗习惯,在有些地方直至民国时期,甚至于直至今天仍然存在(现在农民的责任田虽不能买卖,住房是可以买卖的)。有人认为,“这些规定无疑妨碍了土地自由买卖的发展,它也是宗法关系在土地市场上的反映”[⑨]。其实,在近代,至少在华北地区,弃产先问亲邻和“优先购买权”已经不能划等号。首先,先问亲邻只是一种习惯、一种礼节,卖主可以遵从,也可以不从,不问亲邻会受到乡风指责,会引起有关人员的不满,但只此而已,并不能实际阻碍地权转移。其次,问过亲邻,亲邻又答应购买,如他人出价更高,仍可卖给他人,只有在出价相同时,亲邻才可优先购买。所谓优先购买权,实际只是优先出价权。还要指出的是,对于农民来说,如果能够买到与自己土地相邻的耕地,就可让耕地连成片,如能买到与自己房屋相邻的住宅,父子、兄弟可以比邻而居,也可以把院子打通,形成大宅院,作为买主相当有益,所以往往愿意出比他人高的价钱,这应该也是形成宅邻和地邻优先权的原因之一。亲邻优先出价的习俗保存至今,可以看作是历史上优先购买权的残余,但也可以看作人们出于亲情乡情、邻里和睦而自觉自愿的行为。

至于出卖田地先问典主,是指典主可以优先出价,真正出售时,仍然要看哪个买主出价更高。近代华北普遍存在“典不拦卖”(即典主不能阻拦田主出售土地)的习惯,就说明了这一点。另一方面要注意的是,典主的优先出价权与亲邻不同,不是出于习俗或制度的制约,而是由于经济权力的关系,因为典主对这块土地已经付出了部分价值,有了一部分所有权,这也从一个侧面证明了典地是地权转移的一种方式。

对于习俗的限制,美国学者彭慕兰从另外一个角度,即习俗限制对生产力的影响进行了分析,他提出,“对一个人可以把土地出售或出租给什么人的限制通常可能会使土地所有者的钱受损失,并可能阻碍土地落入最有效率的使用者之手;限制越大,效率的损失也越大。我们永远不可能知道这类损失的大小,但我们可以为它们确定一个范围。例如,在基本技术知识普遍共享,能够刺激佃农使产出最大化的租佃形态(无论是分成地租还是定额地租)占压倒地位的条件下,即使是最有才干的农民在一定的土地上的收获,与一个受习俗偏袒的技术较差的农民能够生产出的东西之间的差异也不可能很大。而且并不是每一笔受习俗制约的交易都会使土地落入一个技术较差的农民手中的。”[⑩],他还提出,要证明习俗的限制,理论上说,不仅要有资料能说明市场的不完善,而且要举出真实的具体结果,例如具体的地块之间的巨大差价不是反映土地的生产能力的差异,而是符合买主和卖主之间的社会关系。[11]显然,近代华北是找不到这样的实例的。

二、土地买卖的成因

人们为什么要买卖土地,这个问题看起来很简单,贫苦农民为生活所迫不得不出售土地,富裕农民拼命要上升到地主阶层,地主、官僚和商人则致力于集聚土地。中国传统社会中地权不断从分散到集中,似乎就是这样一个过程。但在现实生活中,土地买卖的成因是多种多样的。

从购买方面说,首先是出于对土地这一农业生产中最重要的生产资料的需求,也就是说,获得农田是为了自耕、雇工经营或出租。这是土地购买成因中最主要、最普遍的。其次,是把土地作为一种最稳妥、最保险的财产,用来保值,做后备。土地是一种最保险的财产这一观念在农业中国深入人心,但以保险为目的而购买土地则限于商人和官僚。商界和政界同样风云变幻,一些商人在家乡置买土地,主要目的不是为了地租,而是防备商业风险,一旦经商亏本,有后路,也有东山再起的余地。大官僚成千累万亩积聚土地,固然是为了地租剥削,但一些官员广置族产、祭田、坟地,则是为防官场风波,留作退步。因为按照清代法律,官员犯罪,族产、祭田等类土地是不予没收的。最后是为捐献或赠送而买田,如捐学田、庙产、义地,为孤儿院、济贫院捐产,为女儿出嫁而赠送土地等等。

土地出卖的成因比较复杂,其间最普遍最重要的当然是田主需要货币。而缺钱的原因则多种多样,有因天灾,有因人祸,有因婚丧嫁娶,有因捐纳买官,有为子弟读书应试,有为经商筹本,亦有不肖子弟因吃喝嫖赌而变卖祖传家产。

除上述对货币的种种需求外,卖地的成因尚有如下几种:1、赋税沉重,在华北地区一些地契中,涉及卖地原因时写有“因国课无出”,“因无力交纳钱粮”,“因无力当差”等字样。[12]清代田赋除雍正朝实行“耗羡归公”算是一次正式增赋外,一直都较稳定,应该不会有赋税过重的现象,但地方政府常以各种方式变相加重田赋,耗羡归公之后,又加征新的耗羡;当征本色,却以高价折收银钱;当收纹银,却以高出市价许多的比例折收制钱等等。如清嘉庆道光年间,山东河南两省由于折收使田赋增长了50%至数倍。[13]民国成立后,新增各种苛捐杂税,军阀混战时派粮派款,征车征伕,无不按照地亩摊派。所有这些浮收勒折,捐税征派,即使完全照地亩均摊,大土地所有者亦比小土地所有者负担轻,而实际上较大的地主常能倚势将这些负担转嫁到小农头上,一些担任区长、保长的地主还可借机加码,从中渔利,使小农负担更重,所以,小农为不堪重税而出售土地的情形时有发生。

2、移民和迁居亦是农民放弃土地的原因之一。近代以来,山东河北两省有大量农民离乡背井前往东北谋生,很多人春去秋还,家乡土地出租与他人耕种,其中一部分人在东北立起家业,举家移往关外,原有土地即出售。此外,一些较富裕的农户迁居都市,原有土地因不易管理也可能变卖。

3、土地距离田主住处遥远,自耕或收租多有不便,此时田主也会出售土地。如华北一些地方,有女儿出嫁娘家以田地陪嫁的习惯,称奁田,若奁田距离婿家较远,往往会把奁田卖掉,再就近买进一块。在满铁所做《中国农村惯行调查》收集的一些地契中,即有载明卖地原因是“自种遥远”或“耕种不便”的。

4、田主家中只有老弱病残,无力经营,有时也成为卖地的原因,特别是只剩孤寡妇女的人家,既无力雇工或收租,更不会应付吏役催赋,土地有时反而成为负担。当然,在卖地成因中,这一因素相对来说较为少见,一旦发生这种情形,大约总同时伴有田主对货币的需求,否则,无论田主如何缺乏劳力,土地总还是可以出租的。在近代华北,出于邻里互助而形成租佃关系是相当普遍的现象,这样的租佃关系,并不需要田主经营管理。

以上所列土地买卖的成因只是大略情形,实际生活要复杂得多,土地买卖定会有很多具体的、至今不为人详知的原因。这些五花八门的土地买卖成因,也从一个侧面说明了土地买卖有相当的自由。

有一点可以初步肯定,在近代华北,尽管土地作为一种商品有自己的市场,其价格也根据供求规律变动,但没有出现一般商品流通中常有的贱买贵卖、屯积居奇等现象。也许有人为买而卖,如卖掉远地买近地,卖掉坏地买好地,但少有人为卖而买。虽然在灾荒年份趁地价下降时大片购入者有之,但此后待地价上升时再将这片土地卖出者则少见。但这并不能说明土地没有商品化,因为土地本来就不是一般商品,它是生产要素,是资本商品,没有人囤积土地,与没有人囤积厂房囤积劳动力的道理是一样的。

三、土地买卖的规模

土地买卖的规模没有一定,多者可以一次数千亩,少者可以一分二分,甚至于以垅计(在近代河北山东出售园田时,常常以垅为单位)。一般说来,小农积聚土地不易,到万不得已需要出卖时,也尽可能少量出售;反之,大土地所有者经济力量较强,不会为了几两银子几元钱的需求而出售土地,他们一旦出售土地,不论成因如何,规模都不会太小。买主一方也是同样,小农积得一点儿钱,便想买入一点儿地,富裕农户、大地主、大商人却要存储相当一笔款项才会买地,为了经营管理方便,也尽可能买入较大块的土地。

尽管如此,土地买卖的规模还是有一些规律可循,我们依据几种史料略作分析:

第一种,《清代山东经营地主经济研究》,该书收有一户经营地主和一户租佃地主的土地积累过程。经营地主山东章丘县太和堂李家,乾隆26年至55年购入土地175.92亩,计文契36张,除两张文契各11亩多以外,余均在1-10亩之间,平均每张文契4.89亩。乾隆59年至同治7年,购入土地164.68亩,计文契29张,最小的一笔0.11亩,最大的30亩,低于1亩的有3笔,高于10亩者两笔,余均在1-10亩之间,平均每笔5.68亩。同治9年至光绪31年,购入土地175.32亩,文契共40张,低于1亩者4笔,高于10亩者1笔,平均每笔4.38亩。租佃地主章丘县矜恕堂孟家,咸丰4年至宣统3年共积累土地694.593亩,分60次购入,其中最小规模为0.467亩,最大145.299亩,1亩以下的有3笔,10亩以上11笔,100亩以上2笔,其余40多笔都在1-10亩之间。平均每笔交易11.58亩。民国4年至24年积累土地162.673亩,分14次购入,其中5笔在10亩以上,其余均在1-10亩之间,平均每笔11.62亩。[14]这两户地主的差异是较明显的,前者为经营地主,依靠农业经营起家,商业活动仅限于在本村开设酒坊、杂货铺、药铺之类,土地积累慢,规模小;后者为商业巨子,商号遍及京、津、沪、烟台、济南、青岛等大城市,土地积累规模大,速度快。但这两家地主有一点是共同的,他们一次购买土地规模最常见的是在1-10亩之间,低于1亩和高于10亩的次数都比较少。

第二种,人民出版社1975年影印出版的《武训地亩帐》,里面既有地契存根,亦有地亩帐单,剔除重复的和残破损坏分辨不出土地亩数的,共有75笔交易,计地296亩有余。其中规模最小的为0.29亩,最大的18亩,平均每笔约4亩。规模低于1亩的有9笔,高于10亩的7笔,其余均在1-10亩之间。年代应在同治光绪年间,地点亦是山东。

第三种,满铁在20世纪30-40年代对河北、山东一些村庄所作农村惯行调查,收录了大批地契资料,经对《中国农村惯行调查》第6卷集中收录的70份卖契统计,只有8笔交易超过10亩,余均在1至10亩之间,在这8笔规模较大的交易中,有5笔属于民国期间旗地和寺田的处置[15]。该书各卷尚分散收录了不少地契,也都以1-10亩的规模最多。

以上几种资料的趋势大体一致。此外,第一历史档案馆和中国社会科学院历史研究所合编的《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》一书中收集的刑科题本档案,发生在华北三省的案件中有13件明确记载了14笔土地交易的规模,时间自乾隆2年至雍正13年,规模最小的1笔1亩有余,10亩以下的有6笔,30亩至100亩之间有两笔,100-400亩的有5笔,4000余亩的有1笔(这是规模最大的一笔)。平均每笔交易达368亩,这是由于有4014亩一笔大数,若去掉规模最大和最小的两笔,则平均每次交易规模为95亩。这是清前期的情况,与近代的情况相比,交易规模明显较大。其原因大约一是该资料为刑科题本,都是发生了人命纠纷的,且仅十余笔交易,分布在华北三省,时间又长达70余年,可想而知带有很大的偶然性。二是这些交易都发生在清前期,有可能在清前期土地交易的规模稍大,此后随着地权的趋于分散,土地买卖规模也渐渐变小。总之,根据上述资料,可以认为,在近代华北农村中,土地买卖的规模以1亩以上10亩以下为最普遍。

四、土地买卖的几种特殊形式

1、土地典当

典当作为一种以实物为抵押的借贷方式,在中国历史悠久。土地典当是以土地为抵押以贷取货币,抵押期满后土地可以赎回,从这点来说,应该属于抵押借贷的一种。把土地典当视为一种地权转移方式,是不少学者的共识,但以往的论述一般停留在典地通常是卖地的先声,土地典出后多半无力赎回,最终只能卖绝这一点上。[16]

的确,在近代华北,典当常常最终变成土地买卖,从而造成地权的完全转移。从出典人一方说,农民积聚土地不易,视土地为身家根本,非到万不得已,不轻言放弃土地,已到万不得已,犹存日后回赎之想,所以愿典地不愿卖地,但既已到万不得已的境地,典当期满后回赎也难,因而土地先典当后加价找绝的情形相当普遍。从典主一方说,典入土地的动机源于对耕地的需求,不买进而典进土地,或是由于市场上没有合适的土地出售,或是由于经济能力不足,用典入的方法可以较少的资金提前获得耕地,先典入土地再加价买绝,等于是分期付款一样。如20世纪30年代河北省清苑县农村中,典入土地户数占本阶层农户比重最高者是中农,为20.1%;其次是富农,15.4%;再其次贫农,11.9%;最后是雇农,6.1%,没有地主[17],说明典入土地者都是迫切需求耕地的农民——中农、富农、贫农,而地主集中土地主要采用买进方式。

但仅仅根据典地的最终结果常常会变成卖地这一点即把土地典当视为地权转移是不够的。本文进一步分析了土地典当与普通实物抵押借贷的各种不同之处、典当期间的土地经营权、转典、典当期内的出售等诸多问题,尽力多方面说明土地典当与地权转移的关系。

土地典当与一般实物抵押的不同之处

一般的实物抵押借贷,我们以典铺和当铺为例,送到典铺和当铺中的物品,在典当期内,是作为债权的保证,由典主保管,只有在死当后,典主才有权处置。而土地典当在典当期内,典主对土地除无权出售外,可以自己使用,可以出租,还可以转典与他人,有着相当大的权力。

一般典当在规定的期限内,出典人可随时持本金及利息赎取抵押物,利息或按典当规定期限计算,或按照实际的典当时间计算。规定期满时若无力赎取,即成死当,典主可任意处置抵押物,典主所获得的利益,或为所放贷款之利息,或为抵押物实际价格与典价之间的差价。土地典当的期限与一般典当正相反,通常在期限之内不允许回赎,满期方可回赎。土地典当以地租为利息,有一季的收成即有一季利息,所以回赎时只需归还原典价。期限之内不许回赎,目的就在于保证典主可以获得一定量的地租。另一方面,正是由于典主每季都可得到利息,有时土地典当并不规定期限,只在典契上写上“钱到回赎”字样。

典当期满后如出典人无力回赎,对土地的处置方式也与一般典当物品不同。如前所述,土地典当期限为回赎期的上限,即此前不许回赎,至于回赎期的下限,一般并无规定,所以典当期满后,习惯上不限时间,出典人何时有钱何时回赎,回赎之前典主继续获取地租以作利息。在近代华北农村一些土地典契中即写明,典当期满后钱到随时回赎。事实上,典当土地长期不回赎,对典主利大于弊,因为典价远低于土地卖价,典当土地不回赎,典主等于用较低的价格获得了土地,只是不能任意出卖而已。受损失的实际上是出典人,所以在典当期满后的一段时间内,如出典人实在无力赎取,往往会要求典主“加价找绝”,即由典主补足地价与典价之间的差额,出典人立一纸绝卖契代替典契,将土地绝卖与典主。如典主不愿绝买,出典人有权将土地售与他人,归还典价。华北只有少数地方的习惯是期满时如出典人不赎取土地,即为死当,出典人丧失回赎权力,但此时出典人仍可要求典主加价找绝。要之,与一般典当不同的是,土地典主的利益只是典价之利息——地租,而不能获得土地卖价与典价之间的差额。而在一般典当中,无论抵押物多么珍贵,典价如何低,出典人绝无在典当期满无力赎回时要求典主加价的权力(当然,这是指典当铺,私人之间以财物作抵押借款者或有不同)。看起来,土地出典人比一般物品出典人对抵押物的所有权似乎更大,而恰恰是这一点说明土地典当是地权转移的一种特殊方式——由于典当的土地不是简单的抵押品,一旦绝典即成为地权转移,所以地权原所有人有权得到土地的实际价格,在此之前,地权只能是不完整的转移。这种处理方式与土地本身的价值和土地的重要性无直接关系,事实上,典铺中收的古董、字画、珍玩等,很多都有相当高的价值,不是十亩八亩土地所能比拟的。

典当期间的土地经营。这是一个极少引起重视的问题,但却极为重要。如前所述,我们不能仅根据典地的最终结果常常会变成卖地,即把土地典当视为地权转移。土地是一种生产资料,在典当期间的经营管理直接涉及到土地的所有权及使用权是否发生了转移。近代华北农田典当期间的经营方式可分为四种情况。第一种,土地由出典人继续耕种,每年向典主交纳地租,出典人由田主变成了佃户,这种方式在河北省称作“典田图租”或“典地不出手”,在河南一些地方称作“遥当地”[18],在典主为高利贷者或集镇以至城市居民时,这种情形最多。第二种,出典人典当的是已经出租的土地,典当后土地仍由原佃户承种,典主向原佃户收租。第三种,无论典当土地原来是由出典人自种还是出租,典主典入土地后另觅佃户出租。第四种,土地由典主自种。在近代华北地区,第一和第四种情形较为普遍。在这四种情形中,前三种典主所得均为地租,第四种情形则是典主得到全部土地收益。综合起来看,在典当期间,典主事实上同时获得了土地的所有权和使用权。典入土地是否出租,全由典主决定,除非原佃户有永佃权,或出典人以自己耕种交租为典当条件,这种情形下,出典人典当的就只是土地的所有权。当然,由于典主并未付出土地的全部价值,所以也就没有得到完整的所有权。与此相关的另一个问题是,前面说过,典当土地是以地租代替利息的,在前三种情形中,典主所得也确实是地租,而第四种情形中典主可以得到全部农田收益,是否与以租代息的说法相矛盾?事实上,在第四种情形中,典主付出典价所得的仍然是地租,地租以外的其他收益是典主经营土地时所付劳动和资本应得的报酬。

典价。典价与地价有密切关系,一般按照地价的一定比例确定典价。在河北省清苑县,典价占地价之比例有40%、50%、60%、70%等数种,以50%为最普遍,60%次之,其余几种较少见。决定典价与地价比例高低的因素,除市场供求外,还有土地的肥沃程度与位置的优劣,凡土质肥沃位置良好的土地,比例较高,反之则较低[19]。河北省定县,典价一般为地价的50%弱,如价值400元的土地,典价在150-200元之间[20]。在河南许昌、辉县、镇平等地,典价一般也在地价的50%-60%之间[21]。

典当期限。典当期限没有定例,从华北的习惯看,以三年期为最多,此外,一年二年以至九年十年者均有,所谓三年期,并非满三年方可取赎,而是自典当之日起,第三年即可回赎,换句话说,典主管地要满两年[22],这种习惯大约与华北流行两年三熟的耕作制度有关。典当期限最短的是一季作物,如土地春天出典,典契上写“大秋后钱到回赎”之类。最长的一般是10年,此外还有不定期典当,典契上只写自典以后钱到回赎等等。但即或是不定期典当,实际典期总要超过一季,否则典主没有收益,变成了无息贷款。

回赎时间。农业生产周期较长,数月耕耘,一次收获,在哪一个季节哪一个月份回赎,对典当双方当事人的利益都有直接影响。从理论上说,典当期限以年为单位,应该是几月出典,就在期满后的同月回赎,但实际上在华北农村很少有这种作法。出典时间一年四季均有可能,回赎的具体时间却要依各地的习惯,在习惯上不允许回赎的季节,即使典当期满,也仍然不能回赎。近代华北农村最普遍的回赎时间是清明前和秋收后,俗称“三不回春,八不回秋”[23],即春季回赎要在三月以前,秋季回赎在八月以后。有些地方习惯稍异,大致是分别麦田和秋田的不同,有时并涉及收获物的归属。如河南一些县的习惯是“三不得麦,六不得秋”,即业主在清明节前回赎麦地,在农历六月六日前回赎秋地,可以得到麦秋收成,若过此时间,虽仍可回赎,但麦秋之收入要归典主[24]。山东东阿一带习惯则是“麦不过年、秋不过寒”,即种麦之地应于年前回赎,种秋季作物之地于寒食节前回赎[25]。山东省蓬莱县的习惯是春天一过春分,便不能回赎,若年前赎地时典主已种麦,则次年麦收时典主可与原主平分收成[26]。至于何时出典即在何时回赎,在我们所见记载中,只河南省开封县有此作法,称“当白回白,当青回青”,即出典田地时若系白地,须在收获后回赎,若已带有青苗,则将来准许带青苗回赎[27]。有一些地方对已经播种的土地出典的回赎有一些特殊规定,但须在典契上注明。如开封县典地立契时,契内若注明“带佃户”,则本季收获有佃户者归佃户得一半,无佃户者归业主得一半[28]。山东省齐东县的习惯是,如回赎时典主已播种,则赎者应包赔种子,但这一点必须于立契时注明,否则无效。邹平县的习惯则是不仅赔种子,且要赔付耕种之工资,具体数目由原中间人评议[29]。

转典。典主有急用需钱时,可以把典入的土地转典第三者,并立转典契约。在河南省巩县,土地转典时若将原典契一并交付,称作“转当”,嗣后原出典人直接向第三者回赎。若原典契未一同交付,称之为“清当”,回赎时原出典人找原典主,由原典主找第三者逐步回赎[30]。土地转典之价通常低于初典价格,在原业主直接向第三者回赎时,按哪个价格回赎各地亦有不同习惯,如山东省临沂、嘉祥、昌邑、邹平、禹城等地,原业主向最后一个典主回赎时可以最后一次转典的低价回赎,典价与转典价之间的差额归于业主。滕县的习惯则相反,原业主须以最初的典价回赎,典价与转典价之间的差额归于最后一个典主[31]。这两种方式利益或归原业主,或归最后一个典主,处于中间位置,典入土地又转典出去之人不会从中得利。

典当期内的出售。典当期未满,出典人是否可以出售土地,各地习惯不一。一般说来,只要土地出典时契约上未作约定,土地就可以出售。华北一些地方有“租不拦典,典不拦卖”的说法,即佃户不能阻止田主典地,典主不能阻拦田主卖地。但如果买主与典主不是同一人,一般作法是买卖成交后,买主从所付地价中扣留典价,土地则要在典当期满时才能赎回。

2、土地抵押

土地抵押与土地典当不同,这是一种真正的借贷关系。不过,土地抵押有时会最终形成地权转移,有时则以地权买卖的形式表现出来。

土地抵押有几种形式,第一种是在借据上说明,立契人将自己土地若干亩出质于某人名下,使洋若干,月息几分几厘某年月日到期。这种借债,债款与地价之比习惯为4:10,即欲借40元,抵押的房地产需值100元。抵押期满后,债务人如无法还债,须将所抵押土地出卖,有时债务人因经济困难,会将同一土地抵押两个或更多的债主,到期后土地出卖,或按比例分偿各债权人若干,或依抵押顺序优先偿还前债务人[32]。有些地方习惯,在订立契约时要随带土地红契作抵押。这样,一方面债务人无法将一块土地抵押多次,另一方面,当抵押土地出售时,债权人可以有优先购买权[33]。

第二种形式流行于河南省中牟、巩县等地。借债一般以10个月为期,立借契时明确指明作抵地段。10个月的利息预先在借款内扣除,到期后如能清偿本金,两无异说,否则债权人可以收取该地的地租,或将土地收归自种[34]。这种形式与上一种不同的是,上一种形式债权人并不能要求土地的所有权,土地只是清偿债务的一种保证,而这种形式下债权人可凭借据取得土地所有权。

第三种形式流行于山东省平度县一带,称“死约活签”。以房地产作抵押借款时不立借据,而立绝卖文契,另加浮签,注明限某年月日为期,期至不赎,准予执约人管业。但如果真的至期不赎,实际仍不能立刻形成绝卖,还要双方协商找价,然后撤去浮签,绝卖才能生效[35]。

3、以典当、出租等名义进行的买卖

华北一些地区存在着以典当、出租等名义进行的买卖。

以典当名义进行的买卖,与土地典当不同,是完全的土地买卖,但不立卖契而立典契。这有三种情形,其一是旗地,由于在清代大多数情况下,旗地的买卖不能公开,旗地往往以长典的名义代替买卖。汉族农民借旗名典入旗地,或付相当高的典价,或在典契上浮写价格,以使业主无法赎地,实际上是以典为买。其二是官地,如山东历城县官产地永佃者不能出卖,地权转移时称“实典”,不准回赎,实际构成买卖关系[36]。其三,清代法律规定买地要交纳契税,典地则不必交税,有些买地者为逃税,在卖契上写典当字样,并有80年以内允许回赎等语[37]。民国以后,典地买地都要纳税,这种作法就失去了意义。

以出租名义进行的买卖主要发生在旗地上。旗人田主将土地卖给汉人,往往以“长租”的名义,这里的长租并非指长期租佃关系,而是田主一次预收数年的租金,有时可多达二三十年。当然,平均每年的租金一般低于普通的租佃关系,但数年租金加起来,可能达到甚至超过土地市场价格。汉族农民将自己购入或经营的旗地出售,往往使用“转租”的名义。

五、土地买卖的一般过程

土地买卖的一般过程是卖主确定欲出售的田块后,通过中间人寻找买主(有时也可能自己直接寻找买主),讨价还价,成交后订立契约,然后到政府主管部门登记交税。所以,这里简要介绍土地买卖的中人和佣金、各种地契及税契与过割。

1、土地买卖的中人和佣金

在近代华北的土地买卖中,中间人是必不可少的。中间人大别之有三种类型,第一种是交易双方或其中一方的熟人、亲友或邻居等,作中人只是由于和交易者的这种特殊关系。第二种是里长、甲长、村长、保长之类,有些地方习惯由这些人作中。第三种是专业的中间人,称经纪人,又称牙人、牙纪。在清代,凡在政府有关部门登记注册的经纪人称官牙纪,未经政府批准者为私牙纪,民国时期官牙纪改称监证人,其具体职责与清代官牙有所不同。

中间人在交易中所起的作用并不都一样,有时交易双方彼此相熟,直接协商交易,确定价格,一切谈好后,在立契时请一两位中间人在契约上签字,此时,中人的作用只是证明这一笔交易。有时交易双方互不相识,由双方共同认识之人从中牵线搭桥,中人的作用主要是介绍双方相识。但在大部分情形下,不管交易双方是否相识,都要通过中间人说合,讨价还价时由中间人传话,中间人参与交易过程,并在价格磋商中起很大作用。此外还有一种情形是中间人受卖方或买方委托,成为全权代理人。例如有人欲卖田,立一纸委托书给中间人,标明欲卖土地的大概情形及欲得价格,此后寻找买主,讨价还价,如有多个买主时确定交易对象等等,一系列交易过程中的事务全由中间人处理决定,直至正式成交时卖主才出面立契。

中间人的作用与中间人的类型之间有一些相关之处,但并不固定。大约凡由村保甲长作中人以及民国时期的监证人,较少直接参与交易过程,主要是起证明人的作用,但交易双方也不一定是直接协商,多半还有其他人说合。亲朋乡邻作中人可以只起证明人作用,也可以程度不等地参与交易过程,但很少全权代理,因为这种做法中间人责任很重,全权代理的中间人通常不是至亲就是专门的牙纪。至于官私牙纪在交易中各种角色都可能承担,不过一般来说,交易双方自行协商的情形下很少请牙纪作中人,他们或依当地习惯请村保甲长作中,或遵从政府法规在监证人处登记,大部分场合是请亲邻作中,尤其是当交易发生在同族或邻里之间时,如兄弟或堂兄弟之间交易请叔伯作中证,与左邻交易请右舍作中证。

土地买卖成交后要付中间人佣金。付给中人的佣金按照田价的百分比定,清前期佣金较低,约为田价的2-3%,到清末,华北地区佣金习惯上为地价的5%或6%,民国时期,政府规定的佣金为6%。各类中人中,官牙纪、监证人等都按政府规定收地价之6%作佣金,私牙纪依当地习惯或收5%,或收6%。亲邻作中人者,按照与交易双方的亲近程度、在交易中所起作用以及当地习惯,所收佣金高者同样为地价的6%,低者可以分文不取,或由买方招待一餐饭而已。佣金由交易双方共同支付,支付比例有两种,一种是双方均摊,一种叫“成三破二”,“成”指置产之家,“破”指弃产之家,“成三破二”即买主支付佣金的3/5,卖主支付2/5,在近代华北,这种支付比例比双方均摊更为普遍。至于由村长保甲长做中人的,有两种情形,一种,这类村庄公职人员是地方头面人物,村社领袖,起着村社保护人作用,不但免费做中人,而且尽力为本村成员争取利益。另一种,担任村公职的人员将佣金视作任职的一种收益或报酬,依当地习惯收取佣金。

2、土地所有权证书

土地所有权通过各种证书证明,地权转移时土地所有权证书也要进行相关的转移,或通过种种手续建立新的证书。

土地所有权的证书可以分为三大类,一类是由政府颁发的土地执照,一类是各种私人文书,还有一类是地权转移过程中形成的官私契约文书。

政府颁发土地执照,主要发生在国家授田、官有土地出售、普查清丈土地、国有荒地放垦、农民开垦无主荒地向政府报垦升科和土地改革等情况下。如清初圈占直隶民田分配给旗人,颁发的土地执照称“龙票”。全国解放前后的土地改革,则为所有农民颁发了土地证。

除了民国时期的土地陈报和全国解放前后的土地改革,比较普遍的为私有田地发了执照外,此前在清代,官方执照只在处理公有土地和荒地开垦时颁发。此类执照很难长时间保留下来作为所有权的证明。这是由于土地所有权不可能完全按照原始地权证明上记载的内容进行转移。例如一个家庭有几十亩地,由政府颁发了一张执照,当几兄弟分家时,每人分得十几亩地,地照通常由长兄保存,兄弟们的儿子长大后再分家,或兄弟们出售土地时,都只能处理自己分得的那一份,此时,地权的原始证书不可能随土地一起转移,土地的新主人,无论是继承遗产的子孙,还是买得土地的买主,都拿不到原始证书,而地权发生这类转移后,原始的官方执照也就失去了作用。即使没有发生分家事宜,农家零星出售土地时,这张政府执照也不可能随地权一起转移。只有当一张执照上登载的所有土地原封不动的代代相传,或一次全部出售给一个买主时,这张执照才能随土地一同转移,从而长期保持有效性。

从清代至民国,私有土地的所有权凭证主要的不是官方颁发的执照,而是私人文书及地权转移过程中形成的官私契约。

私人文书主要有遗嘱、分单、赠予文书、养老文书等。中国传统社会财产继承一般采取诸子均分制,有些地方习惯长子长孙多得一股。尽管有这些制度和习俗,但各个地区实际上都并不排除按遗嘱继承的方式。特别是财产较多,家庭成员也较多的大户,家长预立遗嘱是常见的现象。分单系兄弟分家时所立。分单订立时间多有不同,有的是家长在世时即主持诸子分家;有的是父亲死后,诸兄弟分家;有的是家长在世时预立分单,但仍由家长主持经营,到家长死后再归各人所有。赠与文书是在将土地施舍给寺院、慈善机关,或者赠送亲友、女儿出嫁赠送奁田等场合所立。养老文书指的是无子嗣的老人将土地交给弟兄、侄辈或族人耕种,由得田者立下生养死葬的文书。上述几种契约文书,都可作为土地所有权的凭证,不过,当这些土地的所有权通过买卖发生转移时,除赠与文书外,其他文书一般不会随土地一起转移。

地权买卖过程中形成的官私契约通称卖契(民国时期有一种官方统一制定的契约称买契)。这是地契中数量最多也最重要的一种,实际上,它也是地权证书中最重要的一种。对卖契的研究是迄今为止土地买卖问题中研究最充分的课题,我们上面谈到的习俗的制约、土地买卖的规模、成因、中人制度等问题,许多内容都出自形形色色的卖契,这里只对流行于近代华北的各种卖契作扼要的介绍。

卖契有白契、红契、草契、推契、典契等不同名目,它们不仅说明了土地买卖的一般过程,有时也体现了土地市场的一些特性。

白契

在清代,民间田土买卖成立后,由卖方书立卖契,交买方收执,即为白契。白契没有固定格式,根据各地习俗而定。其内容一般包括买卖双方姓名、中人姓名、卖地原因、土地类别、坐落位置、四至、面积和价格,有时要写明田赋数量,如土地上有树木之类也需写上。白契由买主保存,即可作为土地所有权证书,但白契完全是民间契约,一旦发生田土纠纷,白契不受法律保护。在各种买卖契约中,白契是相当常见的一种,更明确的说,除下文所述红契和官府统一印制的买契外,其他各种契约都与白契相似,即为民间手书,没有官方正式承认。尽管如此,这些契约却成为公认的地权证书。这种情况一方面固然说明近代华北的土地市场尚不够规范,缺乏明确的法律程序作保证,但另一方面却也暗示出土地买卖的普遍性和地权关系的简单明确,买卖双方都确认交易不会受到他人的破坏和干扰,不会产生意外的纠纷,能够被周围有关的人承认——只有在这种情况下,他们才不必到官府备案。这也可以说是习俗的力量,习俗承认白契,承认不经过官方备案的交易的合法性,这种习俗对土地市场的发展起的应该是促进而不是阻碍作用。

红契

按照清政府规定,民间土地买卖成交后,买主应执白契到县政府有关部门交纳土地交易税,并办理田赋更名手续,叫做税契。税契之后,县政府在白契上加盖公章,粘贴契尾,这样一张地契就成为红契。红契具有完整的法律效力。契尾是一种官方文书,由各省布政使司刻印编号,发给各州县政府使用。契尾分前后两半幅,前半幅详书业户姓名,土地亩数,价银,税银,年月日。后半幅于空白处预盖官印,税契时书写县名、价银、税银。价银和税银用大字填写,然后骑字裁开,前半幅粘于白契之后,所以称契尾,后半幅由县府按季度汇总交送布政司。清代另有一种红契,是由官府统一印就契纸,买主持白契办理税契手续时由官府发给,填写后用印。

民国成立以后,土地买卖的制度渐趋完善,出现了官方统一印制的买契。买契印成表格形式,由买主一栏栏填写,栏目依次为:买主姓名、新树粮名、不动产种类、坐落、面积、四至、卖价、应纳税额、卖主姓名、原有粮名、原契张数、原纳粮额、推收粮额、推收年月日、立契年月日。最后是卖主、买主、监证人签押[38]。

草契

草契顾名思义是一种非正式契约,但在华北不同时代和不同地区,草契有不同的含义。

有些地方交易双方大体谈定后,立一张草契,又称草约,待成交时再立正式契约。这种草契相当于意向书,只有草契而未立正式契约时,买卖双方随时可以毁约。

有些地方习惯,卖主欲出售地产时,先立一张草契,内容大致为立契人某某,凭中人某某说合,将地一段若干亩,价银若干,售与某人。这张草契上有立契人和中人的姓名,但不必签名画押,地亩只写大致数目,不写具体坐落和四至,价银是个虚价,比市价要高,买主的名字空白。草契立好后,交给中人,由中人持草契去寻找买主,若有人有意购买,再与中人讨价还价,成交价通常低于草契上的价格。这类草契起着销售委托书的作用,它的另一个作用是,一旦有人接下草契,便等于定下了这块地,别人不能再与之争买,当然,在此之前,必定先经过了一番讨价还价。

有些地方的草契与白契具有同等作用,即交易完成后由卖方书立,交买方收执,作为土地所有权证书。这种草契实际上是白契的一个别称。

民国时期也出现了官方统一印制的草契,由县政府按财政厅颁布的格式印刷编号,交给各区的田房交易监证人,买卖田房时要先在监证人处购草契,由监证人监督填写并盖章。草契成立后,买主持草契于六个月内至县政府纳税,再由县政府发给正式买契。草契和买契都由县政府印制,但格式不相同,草契相当于卖契,格式与民间手写的卖契大体一致。也就是说,草契以卖主为主体,买契以买主为主体。草契证明的是交易过程,买契证明的是土地的产权。

推契

推契又有退契、兑契、过契、认契等不同名目,用于普通民有地之外的地权转移。在《中国农村惯行调查》一书中,收有大量地契资料,其中采用推契名目的有官租地、老租地、匠役地等;采用退契名目的有旗钱粮地、老租地、军地等;兑契有揽圈地、老租地等;过契有钱粮地、老租地、船差地等;认契有旗租地等。这里,匠役地应是官有地,旗钱粮地、钱粮地、旗租地、揽圈地、军地、船差地等都是旗地,老租地根据契约内容判断,有旗地、也有庙产,官租地可能指八项旗租地。可见退、推、过等等不同名目并无大的区别,都可以用于官地、旗地和庙产的地权转移,有时甚至在同一契约中使用不同字眼,如开头写“立推契人某某”,最后却写“立兑契为证”之类。

需要说明的是,使用这类契约的地权转移不是由法定的田主进行。如官地发卖,是由政府颁发执照,寺庙出售寺地立卖契,旗人之间的土地买卖,也立卖契。推契中的卖主,一般是土地的实际管种人,推、退等字眼,在华北以外的很多地方都用于永佃权和田面权的转移。

但在华北,这几类契约中的地权转移又和永佃权以及一田二主情况下的田面权转移有所不同。首先,从不动产名称上看,田面权在各地有田亩、田皮、田脚、客田、赔田、粪土田、小业等等不同名称,在田面权的买卖契约上都要注明[39],而华北近代的推契中,只有土地种类的分别,没有上述代表田面权的名词,在前述各种官、旗、寺地名称前面,有时加以祖遗、自置等字眼,如祖遗老租地、祖遗匠役地、自置旗租地、自分祖遗地、受分地等等。第二,在涉及买主时,田面权转移契约中通常写“退与某人管种”或“任凭买主管种输租”等等,而华北的推契中,绝大部分写“推与某人名下永远为业,任凭置主自便,不与卖主相干”之类文字,有时且不用推、退等字眼,直接写“卖”与某人。第三,从土地价格上看,同一时期的推契地价与卖契地价大致持平。第四,从契约的格式看,推契与卖契完全一致,推契中所有的“推”字都可直接用“卖”字代替,而据学者研究,在田底田面权分离的情形下,田底权契约的格式和卖契相同,田面权出卖契约的格式与一般卖契则有明显分别[40]。至于田底田面权没有完全分离条件下永佃权的转移,一般都立转佃、推佃契约,与推契的内容格式都有分别。凡此种种,说明华北地区绝大部分推契代表的是土地所有权的买卖,实际属于卖契的一种,当然也不能完全排除永佃权和田面买卖的可能性。

既是土地买卖,何以不立卖契立推契,这是由于官地和旗地在法律上不允许任意买卖,立推契则可以避免触犯法律。其间又分三种情形:一是某些官地清代已经转化为民田,其所有关系与民田无异,用推契只是由于土地有官田的名目而已。二是旗人将旗地出售给汉族农民(有时是出售给自己的佃户)在清代大部分时间中都是违法的,庄头、奴仆、佃户盗卖旗地更不必说,用推契在名义上不是买卖,起到了规避法律的作用。这些旗地转移到汉族农民之手后,只要旗地名目不变,地权再度转移时仍要使用推契。第三种情形是旗地在佃户之间的转移,这种情形较为复杂,一方面,买卖双方都知道土地是旗地,承认应该缴纳旗租,有些推契上还要列明旗租数额,另一方面,双方又都认为是在进行土地买卖,而非永佃权或田面权的转移。出现这种矛盾,其原因是部分旗地的佃户把土地看做自己的产业,视旗租为略高于民田科则的赋税,而这种观念也得到周围人的认同。至于寺田,从《中国农村惯行调查》中所收的几份推契看,永佃权转移的可能性比较大。

除官地、旗地外,有些地方普通民有地的买卖似乎也用推契,如《民商事习惯调查录》记载:“望都县卖地多写退地文契,与清苑写立推契相同,均为买卖地亩之证物,仅形式上退地推地之标明。”[41]《中国农村惯行调查》中所收推契,有些所记土地种类为“祖遗地”、“自置地”等等,并无官地或旗地的痕迹,用推契代卖契似乎成为一种习俗。不过,这种习俗仅见于河北省,河南山东均无,而清代华北的旗地集中于河北省,可见这种习俗与旗地的买卖还是有一定关系的,估计某些推契虽未标明是旗地,而实际上仍是旗地买卖,另一种可能是,某地旗地较多,形成了使用推契的习惯,进而影响到了民地。

典契

土地典当时所立契约即为典契,有些地方又称当契。典契的格式与卖契大体相同,只在最后写明回赎方式。典地回赎,有钱到回赎,期满回赎,秋后回赎等等,在典契上一般都要注明。有些典契上尚要注明钱无利息,地无租价,少数典契上要写明典当期间田赋由哪一方交纳。不过,这些都是民间手写典契的内容,民国成立后,由政府统一印制的典契,分典当田房草契和正式典契两种,正式典契亦与前述买契相似,采用表格形式,栏目名称依次为承典人姓名、不动产种类、坐落、面积、四至、价值、典价、出典年限、应纳税额、原契张数、立契年月日、出典人和监证人签押,价值一栏通常可不填,回赎方式则不再列入契约内容[42]。

除上述几种契约外,还有两种特殊的地契需要提一下,一是补契,如原地契遗失,田主邀集本族、田邻、村长或里正作证,即可立一补契。与其他契约具有同等效力。二是老契,老契并不是一种单独的契约形式,而是土地买卖时的一个术语,指的是卖主持有的原来的地契,如甲将一块土地卖给乙,甲立一张卖契交乙收执,乙再将这块土地卖给丙,甲所立卖契就成为老契,有些地方称作上手契、根契或契根。与此相对,本次买卖所立契称为新契。卖地时老契是否交给买主,各地习俗不一,不过,如分单、遗嘱、养老文书之类契约显然是不能作为老契交出的。如一张老契上的土地只出售一部分,或分别售给不同的买主,这张老契也无法交出。反之,有些农户的土地是通过多次购买积聚起来,有不止一张地契,再出卖时一次卖给一个买主,立一张新契,这些老契都可以交出,在这种情形下,新契上要注明随带老契若干张。

3、税契与过割

中国传统社会中田赋是国家财政收入最主要的来源,清末民初,随着经济的发展,海关、工商等税收变得越来越重要,但田赋仍是各级财政收入的重要来源之一,地权转移直接影响到田赋的征收,同时,无论何种社会,土地都是一种重要的不动产,所以清政府和民国政府都制定了地权转移的制度,这些制度中最重要的环节就是税契和过割。

税契指民间土地交易成立后,到县政府有关部门纳税备案,在清代,纳税后由县府发给契尾粘贴于卖契之后,加盖官印,使白契成为红契。民国时期,纳税后由县政府填发正式的买契。经过税契过程后,这一笔交易为政府认可,得到法律的保护。

田赋是由田主交纳的,纳税人姓名称田粮花户,或称粮名,土地买卖成立后,买主代替卖主成为新的纳税人,应该在政府登记,改变花户或粮名名称,以便用自己的名义纳税,这一行为叫作过割。税契与过割本来应该是同一个过程,买主投税登记的同时,更改纳税人的姓名,民国时期县府统一印制的买契中,“原有粮名”和“新树粮名”两个项目,指的就是原纳税人和新纳税人。政府规定田房买卖成立后必须税契,一是为了征收交易税,再就是为了完成田粮过割手续,以便更好的控制田赋征收。买地人愿意到县府税契,一方面为了使产权得到保护,另一方面也是为了明确纳税关系,避免纠葛。

税契时所纳之税为不动产交易税。清前中期只对卖契征税,税率为田价的3%,清后期典契也开始征税,税率略有增长,到光绪34年以前,买契税率为3.6%,典契为1.8%。宣统元年开始加收契税,买契收税银九分,典契收六分,即买契税率增长到9%,典契增到6%[43]。民国时期继续对买契和典契征税,各省税率不尽统一,如1929年通过的《河北省契税暂行章程》规定,买契征税6%,典契3%[44],而1933年河南省制订的征收契税章程规定买契征6%,典契征2%[45]。

一般情形下,税契过割是订立土地契约时不可缺少的手续,但民间土地交易不税契者大有人在。不愿交税是一个原因,但却不是主要原因,直到1908年以前,不动产交易税的税率一直较低,负担有限,百姓难于承受的是很多杂项使费。如清代县政府的吏胥在业主税契时常常借机需索,以种种名目收取手续费,一次税契手续往往迁延多日。一些偏僻地区的农民进县城本就不易,更少与官府打交道,税契手续费钱费力费时,以致业主视投税为畏途。清代另一种弊病是银钱折算,如山东省征收田房契税时规定每京钱二千作价银一两,地价百千即折合价银50两,按3.6%的税,应收税银1.8两,吏胥收税时将银再折合成钱,却不按每两二千算,而是照当时市价折。清末山东省银钱比价一度达到一两换四千余文,1.8两税银折钱七千多文,地价百千本应收税三千六百文,无形中税收增加了一倍。到税率长到9%时,再照如此折算,则业主要付18%的契税,负担就相当沉重了[46]。

民国时期各项制度日趋严密,县府机构职有专责,程序明确,可以减少无端的拖延,但吏治未见清明,苛捐杂税又多,正税税率虽比清末略低,但清末加税不过几年时间,而且名目上是抵补他项税收不足,并非正式加税。与此前多年形成的3%的税率比,民国时期契税的税率等于翻了一番
,且正税之外又有附加,如1929年《河北省契税暂行章程》明文规定,买契在6%的交易税外,附征0.6%的学费,典契附征0.3%。买典田地立草契时每张契纸收铜元10枚,立正式买典契时每张契纸征纸价五角,再加上付给监证人的佣金6%(此佣金监证人只得1%,余5%归县财政),买主所付各种费用在地价的10%以上。这些都还只是省政府的规定,各县还可能另行加征其他附加税,这种情形下,业主逃避税契是完全可以理解的。业主不履行税契手续还有其他一些原因,如一些地方豪强倚仗权势,或奸猾之徒采用作弊手段隐匿田亩,逃避钱粮,买田后便不去税契。

不履行税契过割手续还有一个相当常见的理由,即产权关系简单清楚,买卖成交顺利,买主有把握不会发生争产纠纷。所以在华北的各类地契中,白契成为相当重要的一种。仅立白契的交易,如非有意作弊规避钱粮,买主同样要代替卖主负起纳税的责任来。这种做法的直接后果是实际纳税人和在册登记的纳税人名称不一致。这种情形在明清两代相当常见,以至县政府负责征税的书吏成为一种世袭职务,因为他们手中掌握有地权和纳税人名称关系及其变动的全套资料。

综上所述,近代华北的土地买卖在法律和习惯上实际都不受制约,有比较自由的土地市场。五花八门的土地买卖成因、每一笔土地交易的零细、中间人不同的身份和作用,都表明土地买卖有着相当大的自由度。各种各样的土地所有权证书,特别是白契的广泛存在,在说明近代华北的土地市场不够规范的同时,也暗示出土地买卖的普遍性和地权关系的简单明确。土地典当、土地抵押和以典当、出租等名义表现出来的特殊土地买卖,可以视为地权转移的补充形式。至于税契和过割不能完整实行,加上白契和其他民间手写契约,在一定程度上意味着政府关于土地交易的法令和赋税征收的方式——这些本来都是最直接与土地交易相关并有可能对土地买卖形成制约的——在实际上都不能限制地权的转移。


[①]
如黄宗智:《长江三角洲小农家庭与乡村发展》,中华书局1992年版,109-110页。姜守鹏:《明清北方市场研究》东北师范大学出版社,1996,194页。

[②] 《钦定大清会典事例》卷603,刑部,户律田宅。

[③] 《清代的旗地》,第1353页。

[④] 《钦定大清会典事例》卷603,刑部,户律田宅。

[⑤] 乾隆《济宁州志》卷31。

[⑥] 田文镜:《抚豫宣化录》,卷4。

[⑦] 田文镜:《抚豫宣化录》卷4。

[⑧] 《光绪会典事例》卷755。

[⑨] 姜守鹏:《明清北方市场研究》东北师范大学出版社,1996,194页。

[⑩][美]彭慕兰:《大分流》,史建云译,江苏人民出版社,即将出版。

[11] 同上页。

[12] 见中国农村惯行调查刊行会编:《中国农村惯行调查》各卷所收地契。

[13]
据《清朝续文献通考》卷2,《田赋》记载,清嘉庆年间山东省征收钱粮每两折钱3100-3200文,即本应交纳一两纹银者,官府强令交纳京钱3000余文。道光8年,有收至4000文者,当时的市价是每两纹银兑京钱2600文,如此折收,田赋无形中增长了50%。道光9年,河南省银价每两兑换大钱1400文,而新郑、禹州、许州、灵宝等州县地方官征收钱粮,每两折收大钱2000-2300文,致使田赋增长40%-60%。本色折钱,增长更甚,河南省粮价如麦、米、豆之类,每石市价大钱不满2000,而在许多州县,麦每石折大钱9000文,米折8000文,豆折7000文,田赋负担增加数倍。

[14] 景甦、罗仑
:《清代山东经营地主经济研究》,齐鲁书社,1984,第65-68、98-102页。

[15]
中国农村惯行调查刊行会编:《中国农村惯行调查》第6卷,第406-420页。

[16]
如候建新:《农民、市场与社会变迁》社会科学文献出版社,2002,10,第73-74页。史志宏:《20世纪三、四十年代华北平原农村的土地分配及其变化》,《中国经济史研究》2002年第3期第17页。

[17]
据张培刚《清苑的农家经济》,《社会科学杂志》7卷1期,第8、16页数字计算。

[18] 《民商事习惯调查录》,第29、221页。

[19] 同上,第14页。

[20] 李景汉:《定县社会概况调查》,中国人民大学出版社1986,第746页。

[21] 行政院农村复兴委员会:《河南省农村调查》商务印书馆1934,第57页。

[22] 《民商事习惯调查录》,南京,1930年,第235页。

[23] 《民商事习惯调查录》,第216、235页。

[24] 前引书,第229页。

[25] 《民商事习惯调查录》,第235页。

[26] 前引书,第250页。

[27] 前引书,第217页。

[28] 前引书,第217页。

[29] 前引书,第236页。

[30] 前引书,第222页。

[31] 《民商事习惯调查录》,第245、247页。

[32] 李景汉:《定县社会概况调查》,第736-737页。

[33] 《民商事习惯调查录》,第26页。

[34] 《民商事习惯调查录》,第222页。

[35] 前引书,第232页。

[36] 前引书,第240页。

[37] 前引书,第29页。

[38] 《中国农村惯行调查》第2卷,第191-192页。

[39]
参看杨国桢:《明清土地契约文书研究》人民出版社,1988,一书有关章节。

[40] 杨国桢:《明清土地契约文书研究》,第258页。

[41] 《民商事习惯调查录》,第29页。

[42] 《中国农村惯行调查》第3卷,第227-228页。

[43] 光绪《山东通志》卷83,杂税。

[44] 《中国农村惯行调查》第2卷,第435页。

[45] 民国22年《许昌县志》卷4,财政。

[46] 光绪《山东通志》卷83,杂税。

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